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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart
Urteil verkündet am 28.01.2004
Aktenzeichen: 20 U 3/03
Rechtsgebiete: UmwG, AktG

Vorschriften:

	UmwG § 16 Abs. 3
	UmwG § 131 Abs. 2
	AktG § 243

1. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage, die sich gegen einen Beschluss über eine Ausgliederung nach dem UmwG richtet, entfällt nicht deshalb, weil die Ausgliederung nach erfolgreicher Durchführung eines Unbedenklichkeitsverfahrens im Handelsregister eingetragen wird.

2. a) Die Zustimmung eines Mehrheitsgesellschafters zu einem Beschluss über die Ausgliederung zur Aufnahme verstößt gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, wenn er nicht dafür Sorge trägt, dass der Gesellschaft in Form der vom übernehmenden Rechtsträger gewährten Anteile ein angemessener Gegenwert für das übertragene Vermögen zukommt.

b) Da die für die Anteilsbemessung erforderliche Bewertung von Unternehmen oder Unternehmensteilen nach der Ertragswertmethode von einer Vielzahl von Prognosen und Wertungen abhängt, ist sie mit Unsicherheiten behaftet, angesichts derer innerhalb einer Bandbreite verschiedene Ergebnisse der Bewertung vertretbar sind. Werden die für die Anteilsbemessung erforderlichen Unternehmensbewertungen durch selbständige Wirtschaftsprüfer erstellt und durch weitere unabhängige Wirtschaftsprüfer gesondert geprüft, so kommt eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht durch die Zustimmung zum Ausgliederungsbeschluss nur dann in Betracht, wenn der objektiv urteilende Mehrheitsgesellschafter Fehler der Bewertung oder der Prüfung hätte erkennen können.

c) Bei der prozessualen Aufklärung der gerügten Bewertungsmängel steht deshalb keine Neubewertung an, sondern nur eine Überprüfung daraufhin, ob die Mängel vorliegen und vom Mehrheitsgesellschafter erkannt werden mussten.

Oberlandesgericht Stuttgart - 20. Zivilsenat - Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 20 U 3/03

verkündet am 28.01.2004

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart im schriftlichen Verfahren aufgrund des Sach- und Streitstands vom 12. Januar 2004 unter Mitwirkung

des Präsidenten des Oberlandesgerichts Stilz des Richters am Oberlandesgericht Vatter sowie der Richterin am Oberlandesgericht Aderhold

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 24.01.2003 - 21 O 308/01 KfH - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

Bis zur Teilerledigung im Termin vom 29.10.2003: € 100.000,--

Danach: € 75.000,--

Gründe:

Die Klägerin macht als Gesellschafterin der beklagten GmbH die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit eines Ausgliederungsbeschlusses geltend, mit dem die Gesellschafterversammlung am 01.08.2001 beschlossen hat, einem Entwurf über einen Ausgliederungs- und Übernahmevertrag zuzustimmen, durch den das operative Geschäft der Beklagten mit einigen Ausnahmen zur Aufnahme durch die A. GmbH ausgegliedert wurde.

Die Klägerin hatte auch die Unwirksamkeit satzungsändernder Beschlüsse vom 01.08.2001 geltend gemacht. Insoweit haben die Parteien in der Berufungsinstanz den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die beklagte GmbH hat vor der streitgegenständlichen Ausgliederung eines der in Deutschland führenden Unternehmen der Milch- und Molkereiwirtschaft betrieben.

Sie ist im Jahr 1999 durch Formwechsel aus der B. AG hervorgegangen. Zur Frage einer angemessenen Barabfindung für Aktionäre, die dem Formwechsel widersprochen hatten, ist beim Landgericht Stuttgart ein Spruchverfahren anhängig.

Das Stammkapital der Beklagten beträgt nominal € 77.421.390,--. Die Klägerin hält davon einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von € 600,-- (0,0008 %); insgesamt sind noch außenstehende Gesellschafter mit zusammen ca.1 % des Stammkapitals beteiligt (zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung). Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten ist die B. b.v., die zu 100 % Tochtergesellschaft der B. C. b.v. ist, beide mit Sitz in den Niederlanden.

Letztere ist auch Mehrheitsgesellschafterin der A. GmbH, die über einige Jahre hinweg bis 2000 durch Umstrukturierung und Zusammenführung verschiedener milchverarbeitender Unternehmen vor allem aus Nordrhein-Westfalen, Brandenburg und Berlin entstanden ist.

Die Gesellschafterversammlung vom 01.08.2001 beschloss unter TOP 5 mit einer Mehrheit von 95,71 % der anwesenden Stimmen (vertreten: 95,15 % des Stammkapitals), dem Entwurf eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrags mit der A. GmbH zuzustimmen (notariell beurkundetes Protokoll vom 01.08.2001 in Anl. 1 zur Klageschrift, dort insbesondere S. 12 und 16 f mit Anl. 6 zur Urkunde). Nach diesem Entwurf sollte der operative Geschäftsbetrieb, d.h. das gesamte Vermögen der Beklagten mit Ausnahme bestimmter Vermögensgegenstände, nämlich insbesondere der Grundstücke und der Marke "D.", im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG) auf die A. GmbH gegen Gewährung eines Geschäftsanteils an der A. GmbH im Nennwert von € 24.507.640,-- übertragen werden (vollständiger Entwurf in Anl. K 4) .

Die Geschäftsführung hatte dazu einen Ausgliederungsbericht vorgelegt, wegen dessen Einzelheiten auf Anl. 3 zur Klageschrift Bezug genommen wird. Ihm lag u.a. ein Bewertungsgutachten der X. vom 20.06.2001 zum Wert des auszugliedernden operativen Geschäfts und zum Wert der A. GmbH zugrunde. Die Geschäftsführung der Beklagten veranlasste außerdem eine Ausgliederungsprüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y., deren Prüfungsbericht vom 21.06.2001 dem Ausgliederungsbericht als Anl. 1 beigefügt ist (a.a.O.).

Unter TOP 6 beschloss die Gesellschafterversammlung vom 01.08.2001 verschiedene Änderungen der Satzung der Beklagten (Protokoll a.a.O. S. 13 und 17). Sie betrafen Änderungen vor allem der Firma, des Unternehmensgegen-stands, der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats. Im Einzelnen ergibt sich der Wortlaut der Satzungsänderungen aus dem unten (II. 1. a)) wiedergegebenen Klageantrag Nr. 2.).

II.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 03.09.2001, eingegangen beim Landgericht Heilbronn am selben Tag, Klage gegen die Beklagte erhoben mit folgenden angekündigten Anträgen:

1.) Der unter Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss der ordentlichen Gesell-schafterversammlung der Beklagten vom 1. August 2001 über die Zustimmung zum Entwurf eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages mit der A. GmbH mit Sitz in K. und B. über die Übertragung des gesamten Vermögens der Gesellschaft mit Ausnahme bestimmter Vermögensgegenstände, insbesondere der Grundstücke und der Marke "D.", als Gesamtheit im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG auf die A. GmbH gegen Gewährung eines Geschäftsanteils an der A. GmbH im Nennwert von EUR 24.507.640 wird für nichtig erklärt.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, daß der unter Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss der ordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 1. August 2001 über die Zustimmung zum Entwurf eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages mit der A. GmbH mit Sitz in K. und B. über die Übertragung des gesamten Vermögens der Gesellschaft mit Ausnahme bestimmter Vermögensgegenstände, insbesondere der Grundstücke und der Marke "D.", als Gesamtheit im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG auf die A. GmbH gegen Gewährung eines Geschäftsanteils an der A. GmbH im Nennwert von EUR 24.507.640 nichtig ist.

Äußerst hilfsweise:

2.) Der unter Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss der ordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 1. August 2001 über die Änderung der Satzung der Beklagten in den Paragraphen 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 und 12 wie nachfolgt:

(1.) Die Firma der Gesellschaft wird in M. GmbH geändert. § 1 Abs. 1 der Satzung wird wie folgt neu gefasst:

'§ 1 (1) Die Gesellschaft führt die Firma M.-GmbH.'

(2.) Der Gegenstand des Unternehmens ist in Zukunft die Verwaltung von Vermögen, insbesondere die Vermietung von Grundstücken, die Lizenzierung von Markenrechten und das Eingehen von Beteiligungen. § 2 Absatz 1 der Satzung wird wie folgt neu gefasst:

'§ 2 (1) Gegenstand des Unternehmens ist die Verwaltung von Grundstücken, die Lizenzierung von Markenrechten und das Eingehen von Beteiligungen.'

(3.) § 5 Absatz 1 Satz 1 erhält folgende neue Fassung, Sätze 2 und 3 bleiben unverändert:

'§ 5 (1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer.'

(4.) § 6 Absatz 1 erhält folgenden neuen Satz 2:

'§ 6 (1) ...Solange nur ein Geschäftsführer bestellt ist, vertritt dieser die Gesellschaft allein.'

(5.) Mit Wirksamkeit der Ausgliederung wird die Gesellschaft keinen mitbestimmten Aufsichtsrat mehr haben müssen. Dieser soll auf drei Personen verkleinert werden, sobald die Ausgliederung wirksam wird. § 7 Absatz 1 und § 8 Absatz 1 Satz 1 der Satzung werden dementsprechend wie folgt neu gefaßt.

'§ 7 (1) Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat. Dieser besteht, soweit das Gesetz eine andere Zahl oder Zusammensetzung erfordert, aus drei Mitgliedern, die von der Gesellschafterversammlung gewählt werden.

§ 8 (1) Im Anschluß an die Gesellschafterversammlung, in der die von der Gesellschafterversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder neu gewählt worden sind, frühestens jedoch an dem Tag, an dem die Amtszeit der neu gewählten Aufsichtsratsmitglieder beginnt, findet eine Aufsichtsratssitzung statt, diese bedarf keiner besonderen Einberufung, wenn sie im Anschluß an die Gesellschafterversammlung stattfindet, ansonsten ist sie von zwei Aufsichtsratsmitgliedern einzuberufen.'

(6.) § 9 Abs. 1 Satz 4 wird gestrichen. In § 9 Abs. 4 wird die Zahl 8 durch die Zahl 2 ersetzt. § 9 Abs. 5 wird wie folgt neu gefaßt:

'§ 9 (5) Jedes Aufsichtsratsmitglied kann sich in einer Aufsichtsratssitzung, an der teilzunehmen es verhindert ist, durch ein anderes Aufsichtsratsmitglied vertreten lassen. Der Vertreter muss spätestens in der betreffenden Aufsichtsratssitzung eine schriftliche Vollmacht vorlegen, die zu den Akten zu nehmen ist.'

(7.) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft erhält keine festgelegte Vergütung mehr. § 11 wird daher gestrichen. Die Aufzählung der nachfolgenden Paragraphen wird entsprechend geändert.

(8.) In § 12 Abs. 1 Satz 1 werden die Worte "mit Rückschein" gestrichen.

wird für nichtig erklärt.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, daß der unter Tagesordnungspunkt 5 gefasste Beschluss der ordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 1. August 2001 über die Änderung der Satzung der Beklagten in den Paragraphen 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 und 12 wie nachfolgt:

hier folgen Nr. (1) bis (8) wie oben nichtig (äußerst hilfsweise: unwirksam) ist.

Für den Fall, daß das Gericht nur auf eine Teilnichtigkeit der beschlossenen Satzungsänderungen erkennen sollte, wird beantragt, im Umfang der Teilnichtigkeit auf eine Anfechtbarkeit (hilfsweise Nichtigkeit, äußerst hilfsweise Unwirksamkeit) der beanstandeten Satzungsänderungen zu erkennen.

Wegen der in der Klageschrift aufgeführten Anfechtungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens dazu und im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen sowie auf die nachfolgenden Ausführungen zu den einzelnen Anfechtungsgründen unter B.V. dieses Urteils.

Die Klageschrift wurde der Beklagten am 11.09.2001 zugestellt.

Die Beklagte hat zur Verteidigung gegen die Klage zunächst ausgeführt, die Anfechtungsklage sei unzulässig, weil sie rechtsmissbräuchlich sei. Der Geschäftsführer der Klägerin sei als "räuberischer Anfechtungskläger" bzw. "Berufsopponent" bekannt. Die Gesellschaften, deren Geschäftsführer er sei, hätten seit 1981 in mindestens ... Fällen Anfechtungsklagen erhoben, in ... Fällen hätten diese durch Vergleich geendet. Der Geschäftsführer habe sich Klagerücknahmen teuer bezahlen lassen, in einem Fall sei er zur Rückzahlung von ... DM verurteilt worden. Diesen Vortrag hat die Klägerin bestritten.

Die Beklagte hat außerdem auf die geringe Beteiligung der Klägerin mit 0,0008 % und auf den Umstand hingewiesen, dass die Klägerin bislang keine Ausschüttungen erhalten habe; bei diesem geringen Engagement erhebe man vernünftigerweise keine Klage mit diesem Aufwand.

Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, dass Anfechtungsgründe nicht bestehen; wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Klageerwiderung vom 6.11.2001 Bezug genommen sowie auf die Ausführungen unten zu den einzelnen Anfechtungsgründen (B.V.).

Auf Antrag der Beklagten hat das Landgericht Heilbronn mit Beschluss vom 12.12.2001 entschieden, dass die Anfechtungsklagen der Klägerin und drei weiterer Gesellschafter der Eintragung des Ausgliederungsbeschlusses vom 01.08.2001 im Handelsregister nicht entgegenstehen (§ 16 Abs. 3 UmwG). Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 22.03.2002 (20 W 32/2001; OLGR 2002, 337 = DB 2003, 33 = AG 2003, 456) zurückgewiesen. Die genannten drei weiteren Anfechtungskläger haben ihre Klagen vor Erlass dieser Beschwerdeentscheidung zurück genommen.

Die Ausgliederung wurde im Handelsregister am 27.03.2002 eingetragen. Die Beklagte als frühere B. GmbH firmiert mittlerweile wie aus dem Rubrum ersichtlich. Die frühere A. GmbH firmiert unter B. GmbH (hier weiter als A. GmbH bezeichnet).

Die Beklagte hat nach der Handelsregistereintragung die Ansicht vertreten, der Klage könne nicht mehr stattgegeben werden, weil die Eintragung nicht mehr rückgängig gemacht werden könne und deshalb das ursprünglich Beantragte nicht mehr tenoriert oder vollstreckt werden könnte (§ 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG). Die Klägerin könne allenfalls noch ein Schadensersatzinteresse haben und müsse deshalb die Klage auf Zahlung von Schadensersatz umstellen. Das habe die Klägerin trotz entsprechender Hinweise versäumt.

Die Klage sei auch deshalb abzuweisen, weil ein denkbarer Schadensersatzanspruch, der in jedem Fall kleiner als € 600 sei, durch Aufrechnung erloschen sei: Die Beklagte hat die Primäraufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen in Höhe von € 3.011,-- und von € 4.794,65, jeweils zuzüglich Zinsen erklärt, denen Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Heilbronn vom 02.07.2002 im Unbedenklichkeitsverfahren zugrunde liegen (i.E. Schriftsatz vom 29.08.2002 mit Anl. 14 und 15).

Die Klägerin hat demgegenüber die Ansicht vertreten, die stattgebende Entscheidung im Unbedenklichkeitsverfahren stehe einer Fortsetzung und einem Erfolg der Hauptsacheklage nicht entgegen. Dieser werde für einen Schadensersatzanspruch nach § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG vorausgesetzt. Im Obsiegensfall werde die Klägerin Schadensersatzklage erheben. Derzeit sehe sie keinen Grund zur Umstellung der Klage. Mit der von der Beklagten erklärten Aufrechnung sei im übrigen nur der Schaden ausgeglichen, der in der Belastung der Klägerin aus den beiden Kostenfestsetzungsbeschlüssen bestehe. Darüber hinaus gebe es weitere Schadenspositionen wie verschiedene Kosten der KIägerin durch die Gerichtsverfahren und vor allem die Verwässerung des Anteilswerts der Klägerin infolge der Ausgliederung.

Die Klägerin hat deshalb den angekündigten Antrag (oben 1. a) gestellt.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 24.01.2003 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Anfechtungsklage sei wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die durch die Eintragung wirksam vollzogene Ausgliederung könne nicht mehr rückgängig gemacht werden, auch nicht mit Wirkung für die Zukunft. Dem klagenden Anteilsinhaber bleibe nur noch die Möglichkeit, Schadensersatz zu verlangen. Da eine Leistungsklage möglich und zumutbar sei, fehle es am abstrakten Feststellungsinteresse bzw. hier an der abstrakten Gestaltungsklage. Trotz entsprechenden Hinweises habe die Klägerin die Klage nicht auf Leistung umgestellt. Ihre Klage sei deshalb als unzulässig abzuweisen.

Gegen das ihr am 05.02.2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24.02.2003 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 05.05.2003 begründet.

Zur Begründung der Berufung wiederholt sie ihre erstinstanzlich vertretene Ansicht, dass das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nicht durch die Handelsregistereintragung entfallen sei. Hilfsweise führt sie aus, dass andernfalls analog § 14 Abs. 2 UmwG oder § 306 AktG ein Spruchverfahren eröffnet sein müsse, in das die Angelegenheit zu verweisen sei. Falls auch das nicht angezeigt sei, verfolge die Klägerin äußerstenfalls ihren Antrag, die Begründetheit der Klage auszusprechen und der Klägerin Schadensersatz zuzusprechen. Auch die Kostenentscheidung werde zur Überprüfung gestellt; das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klage nicht von Anfang an unzulässig gewesen sei, und es habe nicht geprüft, ob die Klage begründet gewesen wäre. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 05.05.2003 Bezug genommen.

Die Klägerin stellt folgenden Antrag:

Hilfsweise:

Äußerst hilfsweise:

Hilfsweise dazu:

Das Verfahren wird an das für umwandlungsrechtliche Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Spruchverfahren) zuständige Landgericht (Kammer für Handelssachen) verwiesen, damit dieses Gericht in Anwendung der Vorschriften von Spruchverfahren einen Ausgleich für die Nachteile der außenstehenden Gesellschafter festsetzt, die sich aus den angefochtenen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung vom 1. August 2001 ergeben.

Hilfsweise zu den vorstehenden Anträgen:

Es wird festgestellt, dass die Klage begründet ist und die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Eintragung der Ausgliederung entstanden ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Mit der Berufung hat die Klägerin zunächst auch den Klageantrag zu 2 (wie oben bei 1.) a)) weiterverfolgt. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2003 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe die Klage aus zutreffenden Gründen abgewiesen. Die neu angekündigten Hilfsanträge hält sie für unzulässig. Die Kostenentscheidung des Landgerichts sei fehlerfrei, eine Prüfung des Sach- und Streitstands sei nur im Falle einer Erledigungserklärung nötig gewesen, die die Klägerin abgelehnt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 20.06.2003 Bezug genommen.

Nach entsprechenden Hinweisen des Senats in der mündlichen Verhandlung haben die Parteien weiter zur streitigen Frage der Bewertung des Unternehmens der A. GmbH und des ausgegliederten operativen Geschäfts der Beklagten vorgetragen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10.12.2003 und auf den Schriftsatz der Klägerin vom 12.01.2004 sowie auf die Darstellung bei den Ausführungen zu den einzelnen Anfechtungsgründen (unten B.V.) Bezug genommen.

Die Beklagte vertritt jetzt außerdem die Auffassung, die Berufung sei unzulässig, weil der Wert des Beschwerdegegenstands € 600 nicht übersteige; die Klägerin weist demgegenüber auf ihr und anderen Gesellschaftern zustehende Schadensersatzansprüche wegen der Ausgliederungsmaßnahme hin, die das zu berücksichtigende Interesse bestimmten; wegen der Einzelheiten wird ebenfalls auf die genannten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Berufung ist zulässig (I.), aber unbegründet.

Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, die Anfechtungsklage sei unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis weggefallen sei (II.). Die Anfechtungsklage ist aber unbegründet (III. - V.).

Die Berufung ist zulässig.

Der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt den Betrag von € 600 (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Beschwerdegegenstand ist der Betrag, um den der Berufungskläger durch das Urteil der 1. Instanz in einem Recht verkürzt zu sein behauptet und in dessen Höhe er mit seinem Berufungsantrag die Abänderung des angefochtenen Urteils verlangt. Für seine Berechnung ist auf die Wertverhältnisse zu Beginn der Instanz abzustellen (Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 511 Rdn 19). Bei aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen erfolgt die Berechnung des Beschwerdewerts nach den Grundsätzen für die Streitwertfestsetzung, wie sie in § 247 Abs. 1 AktG geregelt sind (BGH ZIP 1981, 1335; BGH ZIP 1999, 840). Diese Grundsätze gelten auch bei entsprechenden Klagen, die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einer GmbH zum Gegenstand haben (BGH NZG 1999, 999).

Nach § 247 AktG sind alle, d.h. die entscheidungsrelevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen, insbesondere die Bedeutung für beide Seiten. Nach Feststellung der beiderseitigen Interessen ist bei der Ausübung des dem Gericht eingeräumten Ermessens vor allem danach zu gewichten, wo der Schwerpunkt liegt. Das Interesse des Klägers an der Vernichtung des Beschlusses hängt vor allem vom wirtschaftlichen Erfolg ab, den er für sich erstrebt. Der Wert seines Anteils bildet dabei die Obergrenze seines Interesses. Auf der Gegenseite ist das Interesse der beklagten Gesellschaft an der Aufrechterhaltung des Beschlusses zu berücksichtigen. Dafür ist wiederum in erster Linie der Vermögenswert der beschlossenen Maßnahme maßgeblich (zu alldem Hüffer in GroßKomm-AktG, § 247 Rdn. 11 f). Aus Seiten der Seiten der Gesellschaft können aber auch andere Auswirkungen der begehrten Beseitigung des Beschlusses berücksichtigt werden, so etwa die Beeinträchtigung für das geschäftliche Ansehen der Gesellschaft, falls durchgreifende Anfechtungsgründe ein Fehlverhalten von Organen oder Gesellschaftern belegen (vgl. zur Entlastung BGH NJW-RR 1992, 1122).

Für die Klägerin wird das wirtschaftliche Interesse davon bestimmt, dass nach ihrem Vorbringen infolge der Ausgliederung der wirtschaftliche Wert ihres Anteils gemildert sein soll; dieses Interesse wurde durch die zwischenzeitliche Eintragung der Ausgliederung nicht berührt. Für die Bemessung des Wertverlusts kann ihr Vortrag aus der Klageschrift zugrunde gelegt werden, wo sie überschlägig Unternehmenswerte der Beklagten ohne Ausgliederung von bis zu € 192 Mio. und nach Ausgliederung von bis zu € 55 Mio. angenommen hat. Die Differenz beträgt € 137 Mio. und kann unter Berücksichtigung der weiteren Behauptung der Klägerin, aus den neuen Anteilen an der A. GmbH seien auf Jahre hinaus keine Ausschüttungen zu erwarten, als Wertverlust angesetzt werden. Der auf die Beteiligung der Klägerin entfallende Anteil hieran beläuft sich auf ca. € 1.000.

Auf Seiten der beklagten Gesellschaft wurde das wirtschaftliche Interesse der Beklagten vor der Ausgliederung von den beabsichtigten Auswirkungen der Zusammenführung der Geschäftsbetriebe bestimmt. Für die Beklagte ergibt sich daraus die Gewährung des neuen Anteils an der A. GmbH gegen die Übertragung des ausgegliederten Vermögens und damit eine Teilhabe an den erhofften Synergie-Effekten, die zu einer Verbesserung der Ertragssituation des gesamten neuen Unternehmens von ca. € 12,5 Mio. p.a. führen sollen (dazu S. 23 ff des Ausgliederungsberichts). Dieses wirtschaftliche Ziel ist nach der Eintragung der Ausgliederung nicht mehr gefährdet. Das führt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dazu, dass auf ihrer Seite das Interesse an der Aufrechterhaltung des Beschlusses auf Null reduziert ist. Denn zum einen tritt an die Stelle des Interesses auf Durchführung der beschlossenen Maßnahme das Interesse, keinen Schadensersatzansprüchen beispielsweise der sonstigen außenstehenden Gesellschaftern ausgesetzt zu sein, die sich auf ein stattgebendes Urteil ebenfalls berufen könnten (dazu unten) und möglicherweise auch berufen würden, wenn ein stattgebendes Urteil bekannt gemacht würde. Würden für die Berechnung eines Wertverlustes beispielsweise die oben genannten Zahlen zugrunde gelegt, so würde sich bei insgesamt ca. 1 % außenstehender Beteiligung noch Beträge von ca. € 1,4 Mio. ergeben. Der Umstand, dass an die Beklagte bislang keine solchen Schadensersatzverlangen gestellt sind und dass dies nach ihrer Darstellung auch für die Zukunft nicht erkennbar ist, rechtfertigt deshalb nicht die Vernachlässigung dieses Gesichtspunkts, sondern allenfalls eine angemessene Einordnung bei der Gewichtung der beiderseitigen Interessen. Zum anderen erschöpft sich das Interesse an der Aufrechterhaltung des Beschlusses nicht im wirtschaftlichen Interesse an seiner Durchsetzung oder der Abwehr von Ansprüchen. Der Ausgliederungsbeschluss ist rechtlich von der Durchführung der Maßnahme durch Eintragung der Ausgliederung zu unterscheiden (s.u.). An seiner Aufrechterhaltung besteht beispielsweise auch deshalb ein selbständiges Interesse, weil mit der rechtskräftigen Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses zwangsläufig das geschäftliche Ansehen der Beklagten und der die Durchführung der Ausgliederung betreibenden Organe und Gesellschafter beeinträchtigt wäre.

Das Landgericht hat den Gesamtstreitwert für die Klage der Klägerin auf € 100.000 festgesetzt, ohne nach den beiden Anträgen zu unterscheiden. Die Parteien haben diesen Gesamtbetrag auch nicht beanstandet. Die Bedeutung der Anfechtung der Ausgliederung ist für beide Seiten höher als diejenige der Anfechtung der Satzungsänderungen. Dem Senat erscheint es insgesamt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen und vor allem im Hinblick auf den geringen Anteilsbesitz der Klägerin angemessen, auch nach der Eintragung für die Klage, die sich gegen die Ausgliederung richtet, von einem Betrag von € 75.000,-- auszugehen.

Für den Klageantrag Nr. 2, der sich gegen die begleitenden Satzungsänderungen richtet, bleibt der Betrag von € 25.000,-- ohnehin durch die Eintragung unberührt. Die Berufung hat sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungseinlegung hierauf erstreckt, so dass die auch insoweit beabsichtigte Beseitigung der Beschwer zu berücksichtigen ist. Die spätere Erledigung bleibt ohne Auswirkungen.

Dem so festgesetzten Beschwerdegegenstand entspricht auch der Streitwert für die Berufungsinstanz, der sich nach denselben Grundsätzen errechnet.

II.

Die Anfechtungsklage ist zulässig.

Das Rechtsschutzbedürfnis ist entgegen der Annahme des Landgerichts nicht deshalb entfallen, weil die Ausgliederung im Handelsregister eingetragen wurde und die Eintragung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.

Die Erhebung einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage setzt wie jede Klage ein Rechtsschutzbedürfnis voraus. Dafür bedarf es bei der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage keines besonderen eigenen Interesses des Klägers. Die Anfechtungsklage dient nicht der Durchsetzung von Eigeninteressen des Gesellschafters, sondern sie ist als Instrument zur Kontrolle der Gesetz- und Rechtmäßigkeit des Organhandelns einer Kapitalgesellschaft ausgestaltet und in die Hände der Gesellschafter gelegt. Das Rechtsschutzinteresse für eine solche Klage ergibt sich bereits daraus, dass ihre Erhebung der Herbeiführung eines Gesetz und Satzung entsprechenden Rechtszustandes dient (BGHZ 107, 296; Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 45 Rdn. 136, je m.w.N.).

Die Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister hat das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen lassen.

aa)

Für die im Unbedenklichkeitsverfahren nach § 125, § 16 Abs. 3 UmwG erwirkte Eintragung regelt § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG die Schadensersatzpflicht des Rechtsträgers, der den Beschluss erwirkt hat, für den Fall, dass sich die Klage als begründet erweist. Damit setzt das Gesetz voraus, dass die gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses oder (§ 125 UmwG) des Ausgliederungsbeschlusses gerichtete Klage auch nach Eintragung fortgeführt werden kann. Für die Verschmelzung folgt das auch aus § 28 UmwG. Dieses Ergebnis entspricht der einhelligen Auffassung in der Literatur (Lutter-Bork, UmwG, 2. Aufl., § 16 Rdn. 32; Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 16 Rdn. 36.2; Semler/Stengel/Volhard, UmwG, § 16 Rdn. 50; Goutier/Knopf/Tulloch/Bermel, UmwG, § 16 Rdn. 70; Kallmayer/Marsch-Barner, UmwG, 2. Aufl., § 16 Rdn. 51; K. Schmidt in GroßKomm. z. AktG, 4. Aufl., § 248 Rdn. 7; Decher, AG 1997, 388, 395; Riegger/Schockenhoff, ZIP 1997, 2105, 2107; Martens, AG 2000, 301, 304; Saenger, AG 2002, 536; vgl. neuerdings auch OLG Hamburg, NZG 2003, 981).

Bereits aus dieser Anknüpfung des Schadensersatzanspruchs an den Prozessgewinn im Hauptsacheverfahren ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis für dessen Fortsetzung nach Eintragung der Ausgliederung (Lutter-Grunewald a.a.O. § 28 Rdn. 3; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 3. Aufl., § 28 Rdn. 7; Semler/Stengel/Kübler a.a.O. § 28 Rdn. 5; Goutier/Knopf/Tulloch/Bermel a.a.O. § 28 Rdn. 6; Bork in Lutter (Hrsg.), Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht, S. 268; Lutter/Bork, UmwG, a.a.O. § 16 Rdn. 32; Rettmann a.a.O. S. 176).

bb)

Zu Unrecht wendet die Beklagte gegen diese Auffassung ein, dass sich wegen der irreversiblen Eintragung die Gestaltungswirkung der Anfechtungsklage auf die Nichtigkeitsfeststellung beschränke und die inter-omnes-Wirkung zugunsten aller Gesellschafter nicht mehr erzielt werden könne, und dass sich somit das Klägerinteresse auf einen individuellen Schadensersatzanspruch reduziere. Damit verkennt sie, dass zwischen der eingetragenen Ausgliederung als vollzogener Strukturmaßnahme und dem zugrunde liegenden Ausgliederungsbeschluss zu unterscheiden ist. Dessen erfolgreiche Anfechtung oder die rechtskräftige Feststellung seiner Nichtigkeit kann weiterhin über das Rechtsverhältnis der Prozessparteien hinaus von Bedeutung sein.

Die Eintragung hat nach § 131 Abs. 2 UmwG konstitutive Wirkung für die Ausgliederung als vollzogener Strukturmaßnahme (vgl. K. Schmidt, ZIP 1998, 181, 186 f; Henze BB 1999, 2208, 2210). Anders als in dem in § 131 Abs. 1 Nr. 4 UmwG geregelten Fall führt die Eintragung nicht zur Heilung des zugrunde liegenden Ausgliederungsbeschlusses (vgl. zu § 20 Abs. 2 UmwG: Widmann/Mayer/Schwarz, a.a.O. § 16 Rdn. 36.2; Goutier/Knopf/Tulloch/Bermel a.a.O. § 20 Rdn. 60; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, a.a.O. § 20 Rdn. 97; MünchKomm-Hüffer, AktG, 2. Aufl., § 242 Rdn. 28; a.A. Lutter-Grunewald, a.a.O. § 20 Rdn. 70; Semler/Stengel/Kübler a.a.O. § 20 Rdn. 85 f).

Die Eintragung berührt deshalb im Grundsatz weder die Gestaltungswirkung der erfolgreichen Anfechtungsklage noch die Rechtskrafterstreckung, die in § 248 AktG angeordnet ist und im GmbH-Recht gleichermaßen gilt. Diese Wirkungen werden durch die Eintragung auch nicht völlig bedeutungslos, wenn auch die regulative Bedeutung der erfolgreichen Anfechtungsklage insoweit entfällt, als sie die Maßnahme nicht mehr verhindert.

Eine rechtskräftige Anfechtung eines Ausgliederungsbeschlusses behält unabhängig von der Eintragungswirkung nach § 131 Abs. 2 UmwG die beschlussvernichtende Wirkung, wie sie für die Aktiengesellschaft in § 241 Nr. 4 AktG formuliert ist (vgl. auch K. Schmidt in GroßKomm. z. AktG a.a.O. § 248 Rdn. 7). Die Gestaltungswirkung der Anfechtungsklage liegt bereits in dieser Beschlussvernichtung und nicht erst darin, dass sie die Umsetzung des Beschlusses verhindert (vgl. K. Schmidt a.a.O.; für die GmbH ders. in Scholz, GmbHG, a.a.O. § 45 Rdn. 171). Diese Gestaltungswirkung tritt für und gegen jedermann ein (K. Schmidt a.a.O. § 45 Rdn 173).

Außerdem erstreckt sich die Rechtskraft der Nichtigerklärung im Anfechtungsprozess nach § 248 Abs. 1 AktG auf alle Gesellschafter und Organmitglieder der Gesellschaft (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 23.01.2002, 20 U 54/01 - AG 2003, 165; OLG Frankfurt OLGR 2002, 10 = AG 2002, 88). Das gilt nach § 249 AktG auch für die Nichtigkeitsklage. Dieser Grundsatz hat auch im GmbH-Recht Geltung (vgl. etwa K. Schmidt in Scholz, a.a.O. § 45 Rdn. 175).

Aufgrund dieser Wirkungen kann auch bei irreversibler Eintragung der Strukturmaßnahme ein rechtskräftiges, der Unwirksamkeitsklage stattgebendes Urteil für einen Schadensersatzprozess nicht nur des Anfechtungsklägers nach § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG, sondern auch anderer Gesellschafter gegen die Organe wegen pflichtwidriger Schädigung in Zusammenhang mit der Ausgliederung (§§ 125, 25 f UmwG; vgl. dazu etwa Widmann/Meyer/Vossius a.a.O. § 20 Rdn. 376) oder gegen die Mehrheitsgesellschafterin wegen treupflichtwidriger Stimmrechtsausübung (dazu K. Schmidt in Scholz, GmbHG, a.a.O. § 47 Rdn. 33; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG, 17. Aufl., § 47 Rdn. 75) vorgreiflich sein (vgl. auch Schmitt/Hörtnagel/Stratz a.a.O. § 28 Rdn. 7; Widmann/Mayer/Vossius, a.a.O., § 28, Rdn. 6; Lutter-Grunewald, a.a.O., § 28 Rdn. 3 und 8; Semler/Stengel/Kübler, a.a.O. § 28 Rdn. 4 f; K. Schmidt in GroßKomm. z. AktG, § 248 Rdn. 14). Ob sich dabei die Rechtskraft sogar auf die Vorfrage erstreckt, dass die Maßnahme aufgrund des gerügten Mangels rechtswidrig ist (so Scholz-K. Schmidt, GmbHG,a.a.O. § 45 Rdn. 175 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung.

Es kommt aus diesen Gründen nicht nur bei Klageerhebung, sondern auch bei Fortführung des Rechtsstreits nach Eintragung der beschlossenen Maßnahme für das Rechtsschutzbedürfnis nicht auf die individuelle Betroffenheit des Klägers an. Es spielt deshalb keine Rolle, ob und in welchem Umfang die Beklagte mit der Erklärung der unbedingten Aufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin zum Erlöschen bringen kann. Eben so wenig ist es von Bedeutung, ob die Klägerin nach der Eintragung die Klage auf Leistung von Schadensersatz hätte umstellen können.

Die Klage ist auch nicht rechtsmissbräuchlich erhoben und deshalb unzulässig. Soweit es um eine Nichtigkeitsklage geht, wird die Auffassung vertreten, dass ihre rechtsmissbräuchliche Erhebung bereits zur Unzulässigkeit führt und nicht erst, wie bei der Anfechtungsklage, zur Unbegründetheit (OLG Stuttgart OLGR 2001, 136 = NZG 2001, 277 m.w.N.).

Es fehlt an den Voraussetzungen für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs. Weil eine individuelle Betroffenheit des Klägers grundsätzlich nicht erforderlich ist (s.o. zu 1.), kann eine Klage, mit der die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit eines Gesellschaftsbeschlusses geltend gemacht wird, nur in Ausnahmefällen als rechtmissbräuchlich angesehen werden. Diese Annahme setzt die Feststellung voraus, dass der Kläger weder berechtigte Interessen als Teilhaber des Unternehmens noch allgemeine Interessen der Gesellschaftergemeinschaft verfolgt, sondern dass er sein Klagerecht in zweckwidriger Weise nutzt, um sachfremde, eigennützige Interessen zu verfolgen. In Betracht kommt insbesondere, dass er sich von der Vorstellung leiten lässt, die Gesellschaft werde durch den Lästigkeitswert der Klage so unter Druck gesetzt, dass sie ihm deren Weiterverfolgen abkauft. Als Indiz für einen solchen Missbrauch genügt das festgestellte rechtsmissbräuchliche Verhalten eines Klägers in früheren oder in Parallelverfahren in der Regel nur dann, wenn zeitliche oder sachliche Zusammenhänge zwischen den früheren und dem aktuellen Verfahren bestehen und wenn die früheren Umstände so schwer und offensichtlich sind, dass sich die Annahme eines Wiederholungsfalls aufdrängt. Für die Umstände, die einen solchen Ausnahmefall begründen, trägt die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast (eingehend zu diesen Voraussetzungen Senatsbeschluss vom 22.03.2002 im Unbedenklichkeitsverfahren, a.a.O., unter II. 3. b., m.w.N., auch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

Solche Umstände hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat lediglich pauschal auf die Vielzahl von Klagen, deren Erhebung der Geschäftsführer der Klägerin veranlasst hat, und auf die Anzahl der dabei geschlossenen Vergleiche verwiesen sowie auf den Umstand, dass er im Jahr 1988 zur Rückzahlung von 1,5 Mio. DM verurteilt worden sei. Daraus lässt sich nach den strengen Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung kein Anhaltspunkt für eine rechtsmissbräuchliche Klageerhebung im aktuellen Fall entnehmen. Bereits im Unbedenklichkeitsverfahren, in dem die Beklagte zu solchen Punkten noch mehr Einzelheiten behauptet hatte, hat der Senat im Beschluss vom 22.03.2002 (a.a.O.) ausgeführt, dass die Darstellung der Beklagten den Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht trägt. Im Hauptsacheverfahren hat die Beklagte seither zu diesem Punkt nichts mehr vorgetragen.

III.

Die Klagefrist von einem Monat nach Beschlussfassung gem. § 125 i.V.m. § 14 Abs. 1 UmwG ist gewahrt. Der Beschluss wurde am 01.08.2001 gefasst. Da der 01.09.2001 ein Samstag war, endete die Frist am 03.09.2001 (§ 188 Abs. 2, § 193 BGB). An dem Tag ging die Klage ein. Sie wurde am 11.09.2001, also "demnächst" zugestellt (§ 270 Abs. 3 ZPO a.F.).

Sie ist gleichwohl unbegründet, da die fristgerecht vorgebrachten Umstände weder die Nichtigkeit noch die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen (V.).

IV.

Aus den oben zu II.2. genannten Gründen ist die Anfechtungsklage auch nicht wegen Rechtmissbrauchs unbegründet.

Der Beschluss ist nicht nichtig. Er ist auch nicht für nichtig zu erklären, weil die Klägerin ihn nicht wirksam angefochten hat; ein Anfechtungsgrund liegt nicht vor. Ebenso wenig kann deshalb nach dem zweiten Hilfsantrag der Klägerin festgestellt werden, dass der Beschluss unwirksam ist.

Für die Mehrzahl der vorgebrachten Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe hat der Senat bereits im Unbedenklichkeitsverfahren entschieden, dass die Klage insoweit offensichtlich unbegründet ist. Nach den Ausführungen im Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, blieb lediglich offen, ob die Rüge einer falschen Bemessung des der Beklagen zu gewährenden Anteils wegen fehlerhafter Unternehmensbewertung greift. Der Senat hat vor der mündlichen Verhandlung in der Hauptsache darauf hingewiesen, dass er die Erörterung auf die Bewertungsrüge konzentrieren wird und dass die Rügen im übrigen bereits im genannten Beschluss behandelt sind. Zusätzliche Gesichtspunkte, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, hat die Klägerin danach nicht mehr vorgebracht. Der Senat hält deshalb insgesamt an der Beurteilung dieser Rügen aus den bereits im Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, ausgeführten Gründen als unbegründet fest. Im einzelnen handelt es sich um folgende Rügen, die die Klägerin fristgerecht in der Klage vorgebracht hat.

aa)

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, eine Reihe von Satzungsbestimmungen aus der neuen Satzung der A. GmbH, wie sie in Anl. 7 zum Ausgliederungsbericht wiedergegeben wird, brächten ein erhöhtes Risiko für den Fortbestand der Verbindung zum ausgegliederten Vermögen mit sich, weil diese Regelungen sich so in der bisherigen Satzung der Beklagten nicht gefunden hätten (im einzelnen wird auf die Aufzählung in der Klageschrift auf S. 19 f Bezug genommen). Sittenwidrig sei auch § 6.3 lit. e, wonach eine Einziehung der Geschäftsanteile der Beklagten an der A. GmbH möglich sei, wenn mindestens 50 % der Anteile an der Beklagten in andere Hände gelangten; damit habe es die Mehrheitsgesellschafterin in der Hand, diesen Fall durch Veräußerung ihrer Anteile an der Beklagten selbst herbeizuführen und sich das operative Geschäft der Beklagten vollständig zum Buchwert einzuverleiben. Die Übertragung des operativen Vermögens in eine Gesellschaft mit derart sittenwidriger statutarischer Ausprägung eines Zugriffsrechts des Großgesellschafters sei nichtig.

bb)

Soweit damit ein Nichtigkeitsgrund i.S.d. § 241 Nr. 3 und 4 AktG geltend gemacht sein sollte (so die Klägerin im Unbedenklichkeitsverfahren, vgl. dazu Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 30 unter II.4. a) bb)), ist der Vortrag unschlüssig. Denn die von der Klägerin damit gerügte Treuwidrigkeit und Rechtsmissbräuchlichkeit im Verhältnis zu den Minderheitsgesellschaftern begründen keine Nichtigkeit des Beschlusses, sondern allenfalls seine Anfechtbarkeit, weil die betroffenen Gesellschafter auf die Schutzfunktion der genannten Rechtsinstitute im Einzelfall verzichten können (vgl. Hüffer, in: MünchKomm z. AktG, 2. Aufl., § 241 Rdn. 70 m.w.N.).

cc)

Der Beschluss ist aber wegen dieser Satzungsbestimmungen auch nicht anfechtbar. Die Minderheitsgesellschafter der Beklagten werden dadurch, dass die neue Beteiligung der Beklagten an der A. GmbH diesen Satzungsbestimmungen unterliegt, nicht treuwidrig belastet. Die Klägerin ist durch die Satzung der A. GmbH nicht unmittelbar belastet, weil sie durch die Ausgliederung nicht deren Anteilsinhaberin wird. Für die Ausgliederung auf bestehende Rechtsträger sieht das UmwG keine Anforderungen an die Ausgestaltung der Satzung dieser Rechtsträger vor (Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, a.a.O.). Eine gezielte nachteilige Ausgestaltung dieser Satzung im Hinblick auf die angefochtene Ausgliederung ist weder behauptet noch ersichtlich. Insbesondere stellen die beanstandeten Satzungsregelungen keine für eine GmbH unübliche Bestimmungen vor (Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, a.a.O.).

Außerdem stellen die von der Klägerin beanstandeten Regelungen, vor allem auch diejenigen über die Einziehung der Geschäftsanteile und die Möglichkeit der Abfindung zum Buchwert, alleine wegen ihrer Existenz noch keine Belastung der Beklagten oder ihrer Anteilseigner dar. Ob die Anwendung dieser Bestimmungen zur Belastung werden kann, unterliegt im Anwendungsfall einer eigenen Prüfung dahingehend, ob sie ihrerseits die Minderheitsgesellschafter unter Verstoß gegen die Treupflicht unangemessen belasten. Für die Anwendung der Buchwertklausel gelten überdies die Grundsätze der Rechtsprechung über die Anpassung der Abfindung, wenn Buch- und Verkehrswert zum Stichtag erheblich voneinander abweichen.

Die Klägerin hat aus ihrem oben unter a) genannten Vortrag weiter abgeleitet, dass Minderheitenrechte der außenstehenden Gesellschafter der Beklagten massiv beeinträchtigt seien, so dass der Beschluss nach § 50 Abs. 2 UmwG der Zustimmung aller Gesellschafter bedurft hätte (Klageschrift S. 12).

Dies trifft nicht zu, weil § 50 Abs. 2 UmwG nach dem Wortlaut, seinem Sinn und auch der Gesetzbegründung nur dann eingreift, wenn statutarische Minderheiten- oder Sonderrechte betroffen sind, nicht aber dann, wenn es um gesetzliche Rechte geht, die aus einer bestimmen Beteiligungsquote resultieren (Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 31 unter II. 4. a) cc) m.w.N.). Die Beeinträchtigung satzungsmäßiger Individualrechte einzelner Gesellschafter macht die Klägerin nicht geltend.

Die Klägerin bringt ohne Erfolg vor, dass Informationsrechte aus § 125 i.V.m. § 49 Abs. 3 und § 63 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 UmwG verletzt seien: Die Beklagte habe in der Gesellschafterversammlung vom 01.08.2001 die Aushändigung der letzten drei Jahresabschlüsse der "A."-Gesellschaften zum Zwecke der Bearbeitung und Auswertung verweigert (aa) und unter Hinweis auf eine angebliche Vertraulichkeitsabrede sei auch die Frage der Klägerin nach Kaufpreis und Bedingungen der zwischen der B. C. b.v. und der E. GmbH vereinbarten Erwerbsoption nicht beantwortet worden (bb; unter Hinweis auf die notarielle Niederschrift des Protokolls S. 7, Anl. 2 zur Klage).

aa)

Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung nach § 125 i.V.m. § 49 Abs. 2 UmwG nachgekommen, die Jahresabschlüsse der an der Ausgliederung beteiligten Rechtsträger für die letzten drei Geschäftsjahre ab dem Zeitpunkt der Einberufung der Gesellschafterversammlung zur Einsicht durch die Gesellschafter auszulegen. In der Einladung zur Gesellschafterversammlung ist darauf hingewiesen worden (vgl. Anl. 1 zur Klage, dort vor 6.). Darüber hinaus räumt § 49 UmwG dem Gesellschafter keinen Anspruch auf Übersendung oder Aushändigung von Abschriften ein (Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01 unter II. 4. a) dd), S. 31 ff, S. 33 f m.w.N.). § 63 Abs. 3 UmwG gilt nicht für die Umwandlung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (vgl. die Überschrift des Dritten Abschnitts vor § 60 UmwG).

bb)

Konkrete Angaben zu den Bedingungen der Kaufoption waren durch § 49 Abs. 2 UmwG nicht gefordert. Mit der protokollierten Auskunft des Geschäftsführers der Beklagten, der Kaufpreis führe bei einer Hochrechung auf 100 % in jedem Fall zu einem höheren Unternehmenswert der A. GmbH, ist ein etwaiges berechtigtes Informationsinteresse der Klägerin ausreichend befriedigt worden (eingehend Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01 unter II. 4. a) dd), S. 31 ff, S. 35). In welchem Umfang im Falle der Ausgliederung unter Schwestergesellschaften ein Informationsanspruch über Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens besteht, bedarf keiner Entscheidung (Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, a.a.O. S. 34 f).

Der Beschluss ist nicht deswegen anfechtbar, weil im Ausgliederungsvertrag Sondervorteile entgegen § 126 Abs. 1 Nr. 7 und 8 UmwG nicht aufgeführt wurden.

aa)

Die Klägerin nimmt ein inhaltliches Defizit des Vertrags zum einen deshalb an, weil nicht erwähnt werde, dass die B. C. bv als Mehrheitsgesellschafterin der A. GmbH die Einziehung des neuen Geschäftsanteils der Beklagten veranlassen könne, indem sie ihren Mehrheitsanteil an der Beklagten an einen Dritten veräußere. Es sei auch nicht erwähnt, dass sie im Falle des Ausscheidens der Beklagten "zum Buchwert ausscheiden" könne; gemeint ist damit richtigerweise, dass sie in diesem Falle die Beklagte zum Buchwert abfinden könne.

Ein nach § 126 Abs. 1 Nr. 7 anzugebender Sondervorteil der Mehrheitsgesellschafterin ergibt sich aus den entsprechenden Satzungsklauseln nicht. Nach dieser Vorschrift sind Rechte aufzuführen, die einzelnen Gesellschaftern gewährt werden. Solche Rechte sind in Anl. 13.1. des Entwurfs des Ausgliederungs- und Übertragungsvertrags angegeben. Die von der Klägerin angeführten Rechte stehen nach der Satzung der A. GmbH allen Gesellschaftern zu. Sie sind nicht nur einzelnen Anteilsinhabern eingeräumt (Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 36 unter II. 4. a) ee)).

bb)

Zum anderen meint die Klägerin, es sei nichts darüber gesagt, zu welchen Konditionen die bisherigen Geschäftsführer der Beklagten Geschäftsführer der A. GmbH werden. Es erscheine nicht lebensfremd, anzunehmen, dass die Tätigkeit in einem Konzern mit 130 % erhöhtem Umsatzvolumen besser honoriert werde als bislang bei der Beklagten.

Das verhilft der Klage auch nicht zum Erfolg. Ein Verstoß gegen § 126 Abs. 1 Nr. 8 UmwG liegt nicht vor. In Anl. 13.2 des Entwurfs sind Sondervorteile nach dieser Vorschrift aufgeführt. Dort ist die Zusage an die Geschäftsführer genannt, der Gesellschafterversammlung eine Bestellung zu Geschäftsführern der A. GmbH vorzuschlagen. Außerdem findet sich die Feststellung, dass weitere Vorteile nicht gewährt worden seien. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass es zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung keine Zusagen bezüglich der Geschäftsführervergütung gab. Das Gegenteil ist mit den bloßen Mutmaßungen der Klägerin nicht schlüssig behauptet (vgl. auch Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 38 unter II. 4. a) ee)).

Die Klage ist auch nicht deshalb begründet, weil das Unternehmen der A. GmbH und das von der Beklagten übertragene operative Geschäft fehlerhaft bewertet und deshalb der zu gewährende Anteil falsch bemessen wurde.

Die Rüge einer fehlerhaften Anteilsbemessung wegen fehlerhafter Unternehmensbewertung ist entgegen der Ansicht der Beklagten nach dem UmwG nicht von vornherein ausgeschlossen. § 14 Abs. 2 UmwG ist von der entsprechenden Anwendung in § 125 Satz 1 UmwG ausdrücklich ausgenommen. Dabei handelt es sich nicht bloß um eine "deklaratorische Ausnahme", wie die Beklagte unter Hinweis darauf meint, dass Angaben zu einem Umtauschverhältnis bei der Ausgliederung nicht zu machen sind. Bei der Ausgliederung ist stattdessen festzulegen, welche Anteile am übernehmenden Rechtsträger dem übertragenden Rechtsträger zu gewähren sind. Insoweit ist ein Spruchverfahren nicht eröffnet, weshalb das Gesetz folgerichtig auch den damit zusammenhängenden Ausschluss des Klagerechts nicht vorsieht. Ein auf die Anteilsbemessung bezogener Gesetzes- oder Satzungsverstoß kann deshalb mit der Anfechtungsklage geltend gemacht werden (vgl. i.e. Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 22 f; vgl. ferner BGHZ 112, 9, 19 zur Anfechtbarkeit eines Verschmelzungsbeschlusses für die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers nach der insoweit vergleichbaren Rechtslage vor Inkrafttreten des UmwG).

Eine solche Rüge ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht deshalb "materiell-rechtlich präkludiert", weil ihre Geschäftsführung freiwillig eine gesetzlich nicht vorgeschriebene Ausgliederungsprüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Y. GmbH veranlasst hat. Für eine solche Präklusion gibt es keine Rechtsgrundlage.

Die Zustimmung eines Mehrheitsgesellschafters zu einem Ausgliederungsbeschluss kann dann als Verstoß gegen die Treupflicht des Gesellschafters anfechtbar sein, wenn er wegen für ihn erkennbarer Bewertungsfehler die Zustimmung zum Beschluss hätte verweigern müssen.

aa)

Das UmwG stellt selber keine Anforderungen an die Bemessung des Anteils am aufnehmenden Rechtsträger, der dem übertragenden Rechtsträger anstelle des ausgegliederte Vermögens zu gewähren ist. Eine Vorkehrung gegen eine ungleichgewichtige Bewertung, wie sie § 128 UmwG für die Fälle der Abspaltung und der Aufspaltung trifft, ist für die Ausgliederung nicht vorgesehen. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil die Geschäftsanteile an der ausgliedernden Gesellschaft nicht unmittelbar von der Maßnahme betroffen sind und ein bloß mittelbarer Eingriff in Mitgliedschaftsrechte keine Zustimmung der betroffenen Gesellschafter voraussetzt (Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 24 unter II. 3. c. bb) m.w.N.).

bb)

Der Beschluss ist dann wegen eines Gesetzesverstoßes anfechtbar, wenn ein Verstoß gegen die Bindungen vorliegt, die sich für die Mehrheit aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht ergeben.

Die gesellschaftsrechtliche Treupflicht verpflichtet die Gesellschafter, sich bei Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Befugnisse, insbesondere im Rahmen der Wahrnehmung des Stimmrechts, an den Interessen der Gesellschaft und dem Gesellschaftszweck zu orientieren und dem zuwiderlaufende Maßnahmen zu unterlassen. Auf die mitgliedschaftlichen Interessen anderer Gesellschafter ist dabei in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen.

Insbesondere der Mehrheitsgesellschafter ist deshalb gehalten, die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns zu wahren und eine Schädigung der in der Gesellschaft verkörperten wirtschaftlichen Interessen zu verhindern. Ein Verstoß führt zur Anfechtbarkeit des hierauf basierenden Gesellschaftsbeschlusses (Senatsurteil vom 07.02.2001 - 20 U 52/97, BB 2001, 794 = DB 2001, 854 m.w.N.).

Für die Anfechtung eines Beschlusses über die Ausgliederung durch Einzelrechtsübertragung hat der Senat in diesem Urteil daraus abgeleitet, dass ein Mehrheitsgesellschafter dafür Sorge tragen muss, dass die erforderlichen Unternehmensbewertungen zutreffen, der ausgliedernden Gesellschaft also ein angemessener Gegenwert in Form der neuen Beteiligung zukommt. Eine Verletzung der Treupflicht kommt deshalb schon dann in Betracht, wenn etwaige Fehlbewertungen die Mehrheitsgesellschafterin hätten veranlassen müssen, die Zustimmung zum Beschluss zu verweigern, weil der Gesellschaft ein Schaden entsteht, wenn die gewährten Anteile gemessen am übertragenen Vermögen zu niedrig sind (Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 25 unter II. 3. c) dd)).

Für die Reichweite dieser Sorgfaltspflicht ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Bewertung von Unternehmen und Unternehmensteilen nach der maßgeblichen Ertragswertmethode naturgemäß von einer Vielzahl von Einzelbewertungen und von Parametern und Prognosen über die künftige Entwicklung abhängig ist. Diese sind mit Unsicherheiten behaftet, angesichts derer jeder Gutachter bei der Bewertung in einer gewissen Bandbreite zu einem anderen Ergebnis kommen wird. Für die gerichtliche Überprüfung bedeutet dies, dass für die Bewertungsentscheidung ein Spielraum anzuerkennen ist.

Vor allem dann, wenn die beteiligten Gesellschaften oder der sie bestimmende Mehrheitsgesellschafter keine eigenen Bewertungen durchgeführt haben, sondern selbständige Wirtschaftsprüfer eingeschaltet haben, die die fraglichen Unternehmen und Unternehmensteile oder Vermögensgegenstände in einem einheitlichen, gemeinsamen Verfahren bewertet haben, kommt eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht durch Zustimmung zum Ausgliederungsbeschluss nur in Betracht, wenn etwaige Fehlbewertungen den objektiv urteilenden Mehrheitsgesellschafter hätten veranlassen müssen, die Zustimmung zu verweigern. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gutachterauswahl oder der Gutachterauftrag wegen seines Inhalts zu beanstanden ist, wenn den Gutachtern falsche, unvollständige oder einseitig gefärbte Informationen erteilt worden sind oder wenn das Gutachten solche Fehler oder Beanstandungen aufweist, die der Mehrheitsgesellschafter bei einer Überprüfung hätte erkennen können, soweit diese nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns geboten ist. Dazu gehören insbesondere offen zutage tretende Widersprüche, nicht plausible Ausführungen, Methodenfehler oder nicht erklärte Methodenwechsel und die Zugrundelegung erkennbar falscher tatsächlicher Bewertungsgrundlagen (Senatsurteil vom 07.02.2001 - 20 U 52/97, BB 2001, 794 = DB 2001, 854 m.w.N.; vgl. auch schon Senatsurteil vom 01.12.1999, 20 U 38/99 - NZG 2000, 156 = OLGR Stuttgart 2000, 116). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht nur die Bewertung einem selbständigen Wirtschaftsprüfungsunternehmen übertragen hat, sondern dass sie zugleich eine Parallelprüfung dieser Bewertung (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 03.12.2003, 20 W 6/03 - ZIP 2003, 2363) durch ein weiteres Wirtschaftsprüfungsunternehmen veranlasst hat. Dies entbindet die Mehrheitsgesellschafterin nicht grundsätzlich von einer eigenen sorgfältigen Prüfung der Bewertung, kann aber die dabei zu stellenden Anforderungen beeinflussen.

Bei der prozessualen Aufklärung der vom Anfechtungskläger gerügten Mängel eines Bewertungsgutachtens oder eines darauf basierenden Berichts steht deshalb keine Neubewertung an, sondern lediglich die Überprüfung der vorliegenden Bewertungen darauf, ob Mängel vorliegen und ob der Mehrheitsgesellschafter sie erkennen musste. Zur Anfechtbarkeit wegen Verletzung der Treupflicht führen dabei nur solche Fehler, die auch eine gewisse Relevanz für die Gesamtbewertung haben (Senatsurteil vom 07.02.2001 - 20 U 52/97, BB 2001, 794 = DB 2001, 854). Es ist nicht Sache des Gerichts, sachverständig beraten eine eigene Bewertung an die Stelle der Entscheidung zu setzen, die die Vertretungsorgane und die qualifizierte Mehrheit auf der Grundlage einer unabhängigen Bewertung und gegebenenfalls sogar einer zusätzlichen Bewertungsprüfung getroffen haben (vgl. auch Gehling in: Semler/Stengel a.a.O. § 13 Rdn. 15 f).

Diese für die Ausgliederung durch Einzelrechtsübertragung ausgesprochenen Grundsätze gelten gleichermaßen bei der Ausgliederung nach dem UmwG. Die Unterschiede zwischen diesen beiden Varianten der Ausgliederung sind rechts-technischer Art. Die Interessenlage der betroffenen Rechtsträger und Gesellschaftergruppen ist vergleichbar. An die Treupflicht des Mehrheitsgesellschafters können deshalb keine unterschiedlichen Anforderungen gestellt werden (vgl. schon Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 25 unter dd); der Senat hat auch in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2003 auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen).

Nach diesen Maßstäben hat die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten mit ihrer Zustimmung zum Ausgliederungsbeschluss die Treupflicht nicht verletzt.

Auf das Bewertungsgutachten, das in den Ausgliederungsbericht eingeflossen ist, und auf die parallel durchgeführte Prüfung, die die Bewertung bestätigt hat, durfte sich die Mehrheitsgesellschafterin verlassen.

aa)

Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin, dass bei der Bewertung für den Unternehmenswert der A. GmbH einerseits und für das operative Geschäft der Beklagten andererseits unterschiedliche Kapitalisierungszinssätze angewandt wurden.

(1) Im Ausgliederungsbericht ist zum Kapitalisierungszinssatz auf S. 35 ff aufgeführt, dass für beide Bewertungsgegenstände ein Basiszins von 6 % angesetzt wurde und dass für die Bewertung des operativen Geschäfts der Beklagten ein Risikozuschlag von 4,5 %, für die Bewertung des Unternehmens der A. GmbH dagegen nur ein solcher von 3 % angenommen wurde. Der Zuschlag wurde nach den weiteren Ausführungen S. 36 f nach dem Capital Asset Pricing Model (CAPM) bemessen. Weil beide Unternehmen nicht börsennotiert sind, wurden die Werte vergleichbarer börsennotierter Unternehmen herangezogen. So ergab sich unter Berücksichtigung des Verschuldungsgrads für die A. GmbH ein Betafaktor von 0,6, was einem Risikozuschlag von 3,0 %-Punkten entspricht.

Es wird dann erläutert, dass dieser Betafaktor nicht für das operative Geschäft der Beklagen übernommen werden könne. Zwar unterliege die Beklagte demselben Marktrisiko wie die A. GmbH. Bewertungsgegenstand sei aber nur das operative Geschäft ohne Betriebsgrundstücke und die Marke "D." sowie damit zusammen hängende Marken. Dagegen seien künftig fixe Mietzahlungen und umsatzabhängige Lizenzzahlungen für die Nutzung der Marke "D." zu leisten, welche das Risiko sinkender Margen aufgrund steigender Herstellungskosten im operativen Geschäftsbereich belassen würden. Ein Investor würde deshalb einer Beteiligung nur am operativen Geschäftsbereich ein höheres Risiko beimessen als einer Beteiligung am gesamten Unternehmen einschließlich der Betriebsgrundstücke und Marken. Deshalb werde für das operative Geschäft der Beklagten ein Betafaktor von 0,9 angesetzt, was einem Risikozuschlag von 4,5 % entspreche (a.a.O. S. 37).

Die Klägerin hat diese Differenzierung für sachwidrig gehalten, weil die A. GmbH als erwiesener Sanierungsfall einer höheren Risikoanfälligkeit unterliege als die Beklagte. Die Klägerin hat sich außerdem auf das der Klageschrift als Anl. 4 beigefügte Gutachten bezogen, wonach der Unterschied durch ein erhöhtes Risiko wegen einer schlechteren Eigenkapitalquote hätte ausgeglichen werden müssen. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung auf die Erläuterungen im Ausgliederungsbericht verwiesen und ergänzt, der Risikozuschlag müsse unterschiedlich sein, weil Miet- und Lizenzvereinbarungen gekündigt werden könnten. Die Klägerin hat darin einen Verstoß gegen den stand-alone-Grundsatz gesehen.

Nunmehr trägt die Beklagte ergänzend vor, der höhere Risikozuschlag für das ausgegliederte operative Geschäft rechtfertige sich auch deshalb, weil es mangels Immobilienbesitzes über geringere stille Reserven verfüge; sie weist dazu auf die Entscheidung OLG Düsseldorf DB 2002, 781, 782 hin. Außerdem erläutert sie, das höhere Risiko lasse sich auch rechnerisch dahingehend darstellen, dass der Aufwand für die Nutzungsentschädigungen zu einer relativ größeren Schwankung der Abweichung vom Erwartungswert und mithin zu einem größeren Risiko führe. Der gleiche Zusammenhang gelte für die Berücksichtigung des Verschuldungsgrads. Dabei sei außerdem zu berücksichtigen, dass in der Bilanz der A. GmbH (Anl. 5 zum Ausgliederungsbericht) den Verbindlichkeiten ausstehende Einlagen von € 76.694.000 gegenüberstünden, die am 10.01.2001 gezahlt worden seien; nach den Ergebnisrechnungen pendelten deshalb die Finanzergebnisse beider Bewertungsgegenstände um Null, so dass eine Differenzierung nicht angebracht sei.

Die Klägerin erwidert, ein höherer Risikozuschlag sei nicht wegen fehlenden Grundvermögens gerechtfertigt. Die Mietverträge seien langfristig angelegt, die Kündigungsmöglichkeit nach 20 Jahren spiele für die Ertragswertberechnung keine Rolle. Stille Reserven seien auch bei A. GmbH unerheblich, weil es sich bei deren Grundstücken um betriebsnotwendiges Vermögen handele und sie keine Immobilienvermietung betreibe. Aus entsprechenden Gründen seien auch die fehlenden eigenen Lizenzen unerheblich. Zum "Verschuldungsrisiko" führt die Klägerin aus, die ausstehenden Einlagen auf das Grundkapital seien im Gutachten berücksichtigt. Die Umbuchung von der Aktiv- auf die Passivseite habe keine Auswirkungen auf den Bilanzverlust und den Umstand, dass Eigenkapitalquote und Kapitalstrukturrisiko beim operativen Geschäft der Beklagten günstiger seien.

(2) Es ist nicht treuwidrig, dass die Mehrheitsgesellschafterin der Ausgliederung auf der Grundlage des Ausgliederungsberichts und damit auch dem unterschiedlichen Risikozuschlag zugestimmt hat.

Ein erhöhtes Risiko folgt allerdings nicht daraus, dass die Miet- und Lizenzverträge kündbar sind, wie die Beklagte in der Klageerwiderung vertreten hat. Diese Verträge sollten jeweils eine Mindestlaufzeit von 20 Jahren haben (Mietvertrag in Anl. 8 zum Entwurf des Ausgliederungs- und Übertragungsvertrags, dort § 4.2; Lizenzvertrag als Anl. 9 zu diesem Entwurf, dort § 9.2). Das Risiko einer Beendigung nach dieser Laufzeit ist vernachlässigbar: Es spielt für die Phase I der Bewertung, die die ersten sechs Jahr nach der Ausgliederung umfasst, keine Rolle und es ist auch für die Phase II ohne große Bedeutung, weil sich der Barwert der ewigen Rente aus mathematischen Gründen ganz überwiegend aus den Beträgen der ersten 15 bis 20 Jahre zusammensetzt. Dieses Argument wird im Ausgliederungsbericht auch gar nicht zur Begründung des unterschiedlichen Zuschlags herangezogen. Entsprechendes gilt für die Frage, ob stille Reserven einen anderen Risikozuschlag rechtfertigen und ob die zur Bewertung einer Vermietungsgesellschaft ergangene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf übertragbar ist; diese Fragen stellen sich hier nicht.

Im Ausgliederungsbericht wird jedenfalls vertretbar ausgeführt, dass das operative Geschäft der Beklagten einem höheren Risiko unterliegt, weil es nicht mit eigenen Grundstücken und Lizenzen betrieben wird. Mit der Begründung, die Miet- und Lizenzzahlungen würden das Risiko sinkender Margen aufgrund steigender Herstellungskosten im operativen Geschäftsbereich belassen, ist nicht gemeint, dass diese Aufwendungen für sich genommen schon den Ertrag mindern. Dieser Effekt ist bei der Berechnung der Ertragsprognose bereits berücksichtigt (vgl. Anl. 2 zum Ausgliederungsbericht) und kann nicht als zusätzliches Risiko erfasst werden; das wird er auch nicht. Gemeint ist damit vielmehr, dass das Risiko für den Eintritt der Ertragsprognose bei der zusätzlichen Belastung durch fixe Kosten für Mietzahlungen oder auch umsatzabhängige Lizenzzahlungen deshalb höher ist, weil die Schwankungsbreite des tatsächlichen Ertrags gegenüber der Ertragsprognose höher wird, als wenn solche nicht abbaubaren Kosten von vornherein nicht anfallen oder niedriger sind (vgl. auch die rechnerische Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 10.12.2003, S. 4 f).

Die Einschätzung der Bewertungsgutachter, dass dieser Umstand den Ansatz eines höheren Risikozuschlags rechtfertigt, wurde vom Wirtschaftsprüfungsunternehmen Y. bei der Bewertungsprüfung geteilt und als sachgerecht und angemessen bezeichnet (Anl. 1 zum Ausgliederungsbericht, dort Seite 13 f). Ob andere Beurteilungen möglich sind, spielt keine Rolle. Bei der Verschmelzung, die eine Prüfung zwingend anordnet (§ 9 UmwG), ist es nicht Aufgabe des Prüfers, eine eigene Bewertung an die Stelle des Bewertungsgutachters zu setzen. Er hat dessen Bewertung auf Angemessenheit und Vertretbarkeit hin zu überprüfen. Der Umstand, dass die Bewertung wegen der Prognosen für den Ertrag und wegen der Wertungen etwa für die Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes mit Unsicherheiten belastet ist und dass deshalb Ergebnisse in einer verhältnismäßig großen Bandbreite vertretbar sind, kommt bereits hier zum Tragen (vgl. Lutter, UmwG a.a.O. § 9 Rdn. 11). Nichts anderes gilt für die freiwillig veranlasste Prüfung der Bewertung durch außenstehende Wirtschaftsprüfer. An den Mehrheitsgesellschafter sind dann erst recht keine höheren Anforderungen zu stellen, wenn er die geprüfte Bewertung für die Frage nachvollziehen muss, ob sich eine Zustimmung zur Ausgliederung angesichts der durchgeführten Bewertung im Rahmen der kaufmännische Sorgfalt und der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht hält. Bei dieser Sachlage ist es nicht treuwidrig, wenn der Mehrheitsgesellschafter auf einer zumindest nachvollziehbaren Wertung durch die Gutachter und Prüfer dem Beschlussvorschlag zustimmt.

In der genannten Einschätzung der Gutachter liegt auch keine Verletzung des Stand-alone-Grundsatzes. Bewertungsanlass ist nicht die Ausgliederung von Vermögenswerten aus der Beklagten, sondern die Bestimmung des Werts des ihr dafür zu gewährenden Anteils. Deshalb war es richtig, den Wert nur für die ausgegliederten Unternehmensteile ohne die verbleibenden Vermögenswerte, also insbesondere ohne Grundstücke und Lizenz für die Marke "D." zu bestimmen, und stattdessen die dafür zu zahlenden Nutzungsentgelte zu berücksichtigten. Der Stand-alone-Grundsatz besagt für diesen Bewertungsanlass nur, dass Synergieeffekte infolge der Eingliederung in das Unternehmen des aufnehmenden Rechtsträgers nicht berücksichtigt werden durften. Darum geht es hier nicht.

Entsprechendes gilt für die Berücksichtigung des Verschuldungsgrads. Er drückt das Verhältnis der Marktwerte der Eigen- und der Fremdfinanzierung aus und ist für die Risikostruktur von Bedeutung (vgl. nur IDW S 1, Rdn. 97). Aus dem Ausgliederungsbericht und den beiliegenden Bilanzen ergaben sich für die Mehrheitsgesellschafterin keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Verschuldungsgrad zu einem niedrigeren Risikozuschlag bei der Bewertung des operativen Geschäfts der Beklagten hätte führen müssen. Anders als die Klägerin meint, ergaben sich solche Anhaltspunkte insbesondere nicht aus den jeweiligen Bilanzen, wie sie dem Ausgliederungsbericht beigefügt sind. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass für die Verschuldung der A. GmbH der Aktivposten "ausstehende Einlagen" von über € 76 Mio. zu berücksichtigen ist. Die Klägerin bestreitet den Vortrag nicht, dass diese Einlage im Folgejahr gezahlt und zur Tilgung von Verbindlichkeiten verwendet werden sollte. Sie irrt mit ihrer Annahme, die Zahlung führe dazu, dass der Betrag von der Aktiv- auf die Passivseite der Bilanz umzubuchen sei. Die Bilanzpositionen des Eigenkapitals bleiben bei der Einlagenerbringung unberührt, die Zahlung führt nur zu einer Umbuchung auf der Aktivseite ins Umlaufvermögen. Die Tilgung von Schulden mit den eingebrachten Mitteln führt dann dazu, dass die Verbindlichkeiten zurückgeführt werden und damit auch der Anteil der Fremdfinanzierung an der Gesamtfinanzierung. Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstands, dass die fachkundige Prüfung der Bewertung keine Bedenken gegen die Festsetzung der Risikozuschläge und die Differenzierung erbracht hat, ist es nicht als treuwidrig anzusehen, dass die Mehrheitsgesellschafterin dem Ausgliederungsbeschluss zugestimmt hat.

bb)

Die Klägerin hat vorgetragen, absolute Bewertungsparameter seien zu Lasten der Beklagten (gemeint ist das ausgegliederte operative Geschäft) festgelegt worden. Sie hat dazu ausgeführt, dass insoweit ein Milcheinstandspreis von 0,64 DM je Liter Milch angesetzt wurde, bei der A. GmbH dagegen ein solcher von 0,615 DM je Liter; das ist als solches nicht bestritten. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass dies im organisierten Milchmarkt der Bundesrepublik abwegig sei. Die Milcherzeuger seien in Nordrhein-Westfalen oder in Berlin nicht schlauer oder verhandlungsstärker als in Baden-Württemberg; zudem seien Milchbroker im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland tätig (Klageschrift S. 18 = Bd I a Bl. 27). Die Beklagte hat erwidert, diese Behauptung, der Ansatz unterschiedlicher Milchpreise sei willkürlich, lasse sich nur mit mangelnder Marktkenntnis erklären. Die Milchauszahlungspreise in den einzelnen Bundesländern seien nicht vergleichbar und abhängig von den einzelnen Produkten der Molkereien und den unterschiedlichen Erzeugerstrukturen in den verschiedenen Regionen; dazu hat sie eine Jahresübersicht 1999 der "ZMP-Vergleichspreise nach Regionen" vorgelegt. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, für 1998 und 1999 ergebe sich zwischen Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen nur eine Differenz der Durchschnittspreise von 0,8 bzw. 0,5 Pfennig pro Liter; eine Differenz von 2,5 Pfennig je Liter zu Lasten der Beklagten sei nicht gerechtfertigt, der Vortrag zur unterschiedlichen regionalen Struktur als Ursache für verschiedene Preise werde mit Nichtwissen bestritten.

Die Beklagte vertieft im Berufungsverfahren ihren Vortrag zu regionalen Unterschieden beim Milchpreis und führt dabei u.a. aus, dass seit Jahren der Milchpreis in Süddeutschland um ca. 1 Cent/kg höher sei als in Ostdeutschland und das auch in Zukunft so bleibe. Sie erläutert dies mit der unterschiedlichen Größe und Struktur der Höfe und ihrer Organisierung, mit der Konkurrenz durch Rohmilchnachfrage aus Italien und der Abhängigkeit von der unterschiedlichen Verwertungsstruktur; die im Süden produzierten hochwertigen Produkte erlaubten einen höheren Milchpreis. Sie ergänzt, dass Milchverarbeiter in Süddeutschland von geringeren Preisen im Osten wegen der Transportkosten und -schwierigkeiten nicht profitieren könnten. Außerdem scheide ein kurzfristiger Lieferantenwechsel wegen mehrjähriger Laufzeit der Verträge aus; eine langfristige Bindung an ausgewählte Lieferanten sei für eine gleichmäßige Rohmilchanlieferung und damit für die reibungslose Produktion unverzichtbar. Über Milchbroker seien nur begrenzte Zukäufe zum Ausgleich von Produktionsspitzen möglich.

Die Klägerin erwidert u.a., dass die Ausführungen und Belege zu den Transportkosten nicht nachvollziehbar und teils falsch seien. Das Verderbnisrisiko werde bestritten; die Klägerin habe nicht dargestellt, wie viele Transporte nicht verwertbar seien, das Risiko treffe auch beide Unternehmen gleichmäßig. Die A. GmbH sei in den Kerngebieten Nordrhein-Westfalen und Brandenburg größter Milchabnehmer, weitere Mengen beziehe sie aus Hessen, Rheinland-Pfalz und Niedersachsen. Das widerlege die Legende unterschiedlicher Milchpreise, die die Beklagte für alle Zeit bei ihren Unternehmenswerten zu Lasten des operativen Geschäfts der Beklagten zugrunde gelegt habe. Welche Milchmengen aus welchen Gebieten bezogen würden, sei nicht dargelegt. Die Klägerin verweist darauf, dass sich aus den durchschnittlichen Milchpreisen der letzten fünf Jahre, wie sie Anl. 16 zu entnehmen seien, nur ein Viertel der Spanne von € 0,013 ergebe, die der Unternehmensbewertung zugrunde gelegt sei. Die Anl. 16 ergebe auch eine Preisannäherung in Ost und Süd im Jahr 2002.

Auch diese Rüge verhilft der Anfechtungsklage nicht zum Erfolg. Es stellt keine treuwidrige Benachteiligung der Beklagten und ihrer Anteilseigner dar, dass für die Unternehmensbewertung die unstreitigen unterschiedlichen Milcheinkaufspreise zugrunde gelegt wurden. Die Milcheinkaufspreise sind als entscheidender Aufwand Teil der Planzahlen für die Ertragsprognose bei der Unternehmensbewertung. Mit ihrer Rüge vertritt die Klägerin die Ansicht, dass die Planzahlen der Geschäftsleitung der Beklagten, auf denen die Prognose der künftigen Ertragsüberschüsse beruht, unzutreffend seien. Für diesen Vorwurf kann es nicht darauf ankommen, ob sich die bei der Prognose angenommenen Planzahlen aus heutiger Sicht als richtig darstellen. Die Prognose der einzelnen Planzahlen ist ihrerseits das Ergebnis einer Wertung und naturgemäß mit Unsicherheiten befrachtet. Deshalb ist es nicht treuwidrig, wenn der Bewertung eine Unternehmensplanung zugrunde gelegt wird, die jedenfalls vertretbar und nachvollziehbar ist. Für das Gegenteil gibt der beiderseitige Sachvortrag keine Anhaltspunkte.

Die Beklagte hat schon mit der Anl. 13 zur Klageerwiderung und erneut mit Anl. 16 zu ihrem letzten Schriftsatz belegt, dass die Milcheinkaufspreise regional unterschiedlich sind; die Gründe dafür hat die Beklagte nachvollziehbar erläutert, ohne dass es im einzelnen darauf ankommt. Dass es Unterschiede gibt, wird im Grundsatz auch von der Klägerin nicht mehr bezweifelt. Ihre Zweifel am Umfang dieser Spanne sind nicht berechtigt.

Es greift zu kurz, wenn die Klägerin aus den Zahlen der Anl. 16 für die Jahre 1998 bis 2003 eine Spanne ableiten will, aus der sich ergebe, dass die Differenz, wie sie der Unternehmensbewertung zugrunde liegt, nicht angemessen sein könne. Es kommt nicht darauf an, wie sich die Werte nach der Statistik in den letzten fünf Jahren tatsächlich entwickelt haben oder wohin sie sich aus Sicht des Jahres 2003 entwickeln werden. Und es ist auch nicht entscheidend, welche statistische Entwicklung zum Bewertungsstichtag zu erwarten war. Entscheidend sind die Einkaufspreise, wie sie für die beiden zu bewertenden Unternehmen unter Berücksichtigung der andauernden oder prognostizierten Vertragsbeziehungen, der Liefermöglichkeiten und der sonstigen Marktbedingungen für die Unternehmensplanung und damit die Bewertung vertretbar zugrunde gelegt werden konnten.

Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Unterschied bei den Einkaufspreisen für die bewerteten Unternehmen aufgrund der konkreten Planung anders ist als der statistische Durchschnitt; etwas anderes wäre eher unwahrscheinlich.

Deshalb ist es schon nicht schlüssig, wenn die Klägerin aus den Durchschnittswerten der Anl. 16 eine fehlerhafte Bewertungsgrundlage ableiten will. Dass eine Differenz von € 0,013 für die Prognose am Bewertungsstichtag aufgrund der durchschnittlichen Vergangenheitszahlen aber auch dann nicht unrealistisch war, wenn eine solche Vergleichsüberlegung angestellt wird, belegt die Anl. 13. Danach lagen die Durchschnittszahlen für die Jahre 1995 bis 1999 im Mittel in Nordrhein-Westfalen bei 58,5 Pfennig pro kg, in Brandenburg bei 57,3 Pfennig pro kg; bei diesen Regionen handelt es sich auch nach Klägervortrag um die Kerngebiete der A. GmbH. Dagegen lagen die Preise in Baden-Württemberg oder auch im Allgäu bei 60,2 oder 60,1 Pfennig pro kg. Bei ihren Vergleichsüberlegungen zu den Jahren 1998 und 1999 mit den Zahlen der Anl. 13 hat die Klägerin lediglich die Differenz zwischen Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen berücksichtigt, die Zahlen für Brandenburg aber übersehen. Für Brandenburg ergibt sich dabei eine Differenz zu Baden-Württemberg von 2,9 Pfennig pro kg, für Nordrhein-Westfalen eine solche von 1,7 Pfennig pro kg. Ein Zwischenwert liegt etwa bei 2,3 Pfennig oder € 0,018 pro kg. Angesichts dessen können die Planzahlen, die der Unternehmensbewertung zugrunde gelegt wurden und die davon nicht signifikant abweichen, nicht als unvertretbar bezeichnet werden. Inwiefern sich aus den Ausführungen der Klägerin zu den Zahlen für die Regionen West und Ost, wie sie sich aus Jahresabschluss und Lagebericht 2000 der A. GmbH ergeben sollen, etwas anderes ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar.

Es kommt hinzu, dass die Vertreter der Beklagten bereits bei der Darstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar erläutert haben, dass auch heute noch die verschiedenen Betriebe überwiegend aus der jeweiligen Region zu unterschiedlichen Preisen beliefert werden. Danach wurden nach den konkreten Vereinbarungen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Gebiet Süd die Durchschnittspreise aus Baden-Württemberg von ca. 30 Cent als Jahresdurchschnitt bezahlt. Im Westen waren aufgrund alter Verträge aus der "A."-Zeit die Durchschnittspreise von Nordrhein-Westfalen (28 Cent) und Rheinland-Pfalz (29,5 - 30 Cent) zu zahlen, was wegen der größeren Milchmengen aus Nordrhein-Westfalen ca. 28,7 Cent ergibt. Im Osten wird der Durchschnittspreis geschuldet, den die Molkereien der neuen Bundesländer zahlen, abzüglich des Preises der höchst- und der niedrigstauszahlenden Molkerei; der Wert liegt bei 28,5 Cent. Ist der Preisvergleich aus dem Jahr 2003 auch nicht entscheidend, so gibt er doch einen zusätzlichen Hinweis darauf, dass die konkreten vertraglichen Lieferbeziehungen auch bei der Unternehmensplanung aus der Sicht zum entscheidenden Zeitpunkt nicht unangemessen berücksichtigt worden sein können.

Im übrigen gilt auch für die Einkaufspreise, dass die Zukunftsplanungen der beteiligten Unternehmensführungen durch die Bewertungsgutachter überprüft wurden (s.o.) und deshalb hier nur Ergebnisse in die Bewertung eingeflossen sind, die sich den Gutachtern und den Prüfern als vertretbar dargestellt haben.

Ist es nach alldem nicht zu beanstanden, dass sich die Planzahlen bei den Milcheinkaufspreisen wegen der regional unterschiedlichen Lieferbeziehungen der verschiedenen Unternehmen im angenommenen Maß unterscheiden, so kommt es auf die weiter aufgeworfene Frage, ob die beteiligten Unternehmen sich günstiger aus anderen Regionen beliefern lassen könnten, nicht an. Denn es ist nicht Sache der Unternehmensbewertung und ihrer Kontrolle, die Entscheidungen und Planungen der jeweiligen Unternehmensleitung für die Auswahl unter den Liefermöglichkeiten und beispielsweise für die Überlegung, Lieferanten langfristig an sich zu binden, in Frage zu stellen. Es kann also dahingestellt bleiben, ob sich beispielsweise das operative Geschäft der Beklagten auch in den neuen Bundesländern zu günstigeren Preisen beliefern lassen könnte und ob das angesichts der Transportkosten und der Risiken eines Verderbs eine realistische Alternative wäre.

Nach alldem ist es auch nicht treuwidrig, dass der Ausgliederungsbeschluss auf dieser Grundlage gefasst worden ist.

cc)

Die Klägerin hat vorgetragen, eine Überbewertung der A. GmbH ergebe sich auch daraus, dass die letzten Jahresabschüsse ein verheerendes Bild zeichnen würden; sie hat insbesondere auf die nötige Eigenkapitalzufuhr, die Verluste oder Jahresfehlbeträge und die Grundstücksbelastungen verwiesen, wie sie sich aus den Jahresabschlüssen von 1998 bis 2000 ergeben sollen. Angesichts dieser Zahlen und auch bei Annahme eines dramatischen Ertrags-Turn-Arounds sei der für die A. GmbH festgesetzte Ertragswert nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat erwidert, der Vortrag sei unerheblich, weil die Zahlen keine Rückschlüsse auf die Fehlerhaftigkeit der Bewertung erlaubten.

Die Klägerin hat auch unter diesem Gesichtspunkt keine treuwidrige Zustimmung zum Ausgliederungsbeschluss dargetan. Auch wenn unterstellt wird, dass die Klägerin damit Fehler der Ertragsprognosen als Grundlage der Unternehmensbewertung vermuten will, verhilft das der Klage nicht zum Erfolg. Die Gutachter der X. haben bei der Bewertung die Planzahlen, wie sie die Geschäftsleitung zur Verfügung gestellt hatte, nicht ungeprüft übernommen. Sie haben vielmehr die Prognoserechnungen überprüft und in Einzelfällen korrigiert, wie die Prüfer von Y. bei der Prüfung festgestellt haben (Anl. 1 zum Ausgliederungsbericht, S. 12 unter 8.). In diesem Prüfbericht ist ausgeführt, dass der Bewertungsgutachter die Planungsrechnungen hinsichtlich der Prämissen, der Folgerichtigkeit und Glaubwürdigkeit der Ergebnisse analysiert und nach Maßgabe der eigenen Einschätzungen korrigiert hat. Die Vertreter der Beklagten haben dazu in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass die Gutachter der X. dabei für jede Produktkategorie die Bewertungen und Strategien in den Planungen gesondert überprüft haben. Diese Vorgänge bei der Bewertung wurden von den Prüfern anhand der Arbeitspapiere der Gutachter nachvollzogen. Dabei ist nicht unberücksichtigt geblieben, dass die Planergebnisse eine deutliche Verbesserung gegenüber den Vergangenheitszahlen darstellen. Die Prüfer sind zum Ergebnis gelangt, dass dies auf Annahmen beruht, die zwar anspruchsvoll, aber nachvollziehbar sind, und dass die korrigierten Planzahlen deshalb eine geeignete Grundlage für die Bemessung der Bewertungsrelation hergeben. Zutreffend weist die Beklagte im Schriftsatz vom 10.12.2003 in dem Zusammenhang auch auf S. 21 f des Ausgliederungsberichts hin: Dort wird erläutert, dass das Ergebnis des Jahres 2000 besonders durch die einmaligen Aufwendungen belastet worden ist, die im Rahmen der Neu-Strukturierung und der Synergieeffekte durch die Integration der Unternehmen, aus denen die A. GmbH gerade erst entstanden war, angefallen waren.

Für die Mutmaßung der früheren Klägerin Molkerei Z.., die sich die Klägerin möglicherweise zu eigen gemacht hat, der Turn-Around sei so zu erklären, dass entgegen dem Stand-alone-Grundsatz Synergie-Effekte der bevorstehenden Ausgliederung berücksichtigt seien, gibt es keine Anhaltspunkte. Die dort weiter genannten Umstände zum Zustand der Molkereibetriebe, zum Abwerben von Milchmengen und anderen Unternehmensfaktoren, die das Ergebnis der Bewertung nicht rechtfertigten, sind nach der Erwiderung der Beklagten bei der Bewertung teilweise berücksichtigt worden (gestiegene Rohstoffkosten, abgeworbene Milchmengen). Im übrigen ist der Klägervortrag bestritten und nicht unter Beweis gestellt worden.

Bei dieser Sachlage und besonders im Hinblick auf das Ergebnis der Bewertungsprüfung hatte die Mehrheitsgesellschafterin keinen Anlass, wegen der Abweichung der prognostizierten Zukunftsergebnisse von den Vergangenheitszahlen die Zustimmung zum Ausgliederungsbeschluss zu verweigern.

dd)

Die Klägerin hat ausgeführt, wegen eines körperschaftssteuerlichen Verlustvortrags von € 145,5 Mio. und eines gewerbesteuerlichen Verlustvortrags von € 79,8 Mio. werde die A. GmbH bei den Planannahmen erst ab 2026 ausschüttungsfähige Ergebnisse erwirtschaften. Deshalb könne die Beklagte ihre steuerlichen Verlustvorträge nicht nutzen, so dass sie bis nach 2030 dividendenlos bleibe. Die Beklagte hat erwidert, auch ohne Ausgliederung hätte die Klägerin keinen Anspruch auf Ausschüttung einer Dividende. Sie hat weiter ausgeführt, die Verlustvorträge bewirkten nur, dass eine Gewinnbesteuerung nicht anfalle. Die Klägerin hat dies für "professionelle Verdummung" gehalten.

Der Vortrag der Klägerin ist unschlüssig, er belegt weder eine Fehlbewertung noch eine Anfechtbarkeit wegen ungerechtfertigter Benachteiligung der Beklagten oder ihrer außenstehenden Anteilseigner. Steuerliche Verlustvorträge sind die Beträge, die nach § 10 d EStG, § 8 Abs. 4 KStG aus den Vorjahren nach Maßgabe einer gesonderten Feststellung der Finanzverwaltung zur Verrechnung mit laufenden Gewinnen verwendet werden können. Die Verrechnung bewirkt, dass die laufenden oder künftigen Gewinne in diesem Umfang nicht versteuert werden müssen. Steuerliche Verlustvorträge eines Unternehmens sind deshalb ein Wertfaktor, der bei der Unternehmensbewertung zur Aufwertung führen kann (vgl. z.B. Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 173 f). Zu Recht wurden deshalb die von der Klägerin genannten Verlustvorträge nach S. 49 des Ausgliederungsberichts bei der Bewertung der A. GmbH werterhöhend berücksichtigt.

Steuerliche Verlustvorträge besagen dagegen nichts für die Frage, inwieweit ein künftiger Gewinn ausgeschüttet werden kann. Das hängt von der handelsrechtlichen Gewinnfeststellung und -verwendung ab. Für die Ausschüttungsfähigkeit können Bilanzverluste der Vorjahre eine Rolle spielen, wenn sie nicht durch entsprechende Jahresüberschüsse oder beispielsweise auch durch Kapitalrücklagen abgedeckt werden können. Mit steuerlichen Verlustvorträgen hat das nichts zu tun (vgl. auch Winnefeld, Bilanzhandbuch, 3. Aufl,. G, Rdn. 434).

Auf den Standpunkt der Beklagten, Ausschüttungen seien auch ohne die Ausgliederung nicht garantiert, kommt es nicht an.

ee)

Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten, "Verprobungen" belegten die Fehlbewertungen im Ausgliederungsbericht. Zum Beleg für die von ihr angenommene Unterbewertung des operativen Geschäfts der Beklagten hat sie einen Gesamtunternehmenswert der Beklagten ohne Ausgliederung angenommen, berechnet nach dem operativen Geschäft ohne Abzug von Mieten und Lizenzen. Davon hat sie den Gutachterwert des operativen Geschäfts abgezogen mit dem Ergebnis, dass das nach der Ausgliederung bei der Beklagten verbleibende Vermögen, also die Grundstücke und die Lizenz für die Marke "D.", je nach Kapitalisierungszinssatz ca. € 69 Mio. oder € 123 Mio. betragen müsse. Das sei unrealistisch, weil die Immobilien erst vor wenigen Jahren zum Buchwert von ca. € 58 Mio. angeschafft worden seien und keine nennenswerten stillen Reserven realisiert worden sein könnten. Dasselbe Ergebnis folge aus einer Verprobung über die Mieteinnahmen.

Dieser Vortrag ist unschlüssig. Er belegt auch nicht annäherungsweise, dass das ausgegliederte operative Geschäft fehlbewertet sein könnte. Die Verprobung ist schon deshalb unrichtig, weil der Beitrag der Lizenz zum Wert der Beklagten nicht berücksichtigt ist. Er könnte nach dem Gutachten, das die Klägerin mit der Klage als Anl. 4 vorgelegt hat, beispielsweise alleine mit € 84 Mio. angesetzt werden. Schon das lässt die Überlegungen der Klägerin in sich zusammenfallen, ohne dass es auf weitere Unstimmigkeiten in der Rechnung ankommt. Es kann auch dahin gestellt bleiben, ob mit dieser Methode überhaupt ein Bewertungsfehler schlüssig dargestellt werden kann und ob dem Gesichtspunkt der Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit des Anteils bei einer GmbH-Beteiligung große Bedeutung zukommt.

ff)

Die Klägerin hat beanstandet, dass die Markenrechte "F.", "G." und "H." entschädigungslos in das Vermögen der A. GmbH übergegangen seien.

Damit hat die Klägerin unrecht, weil es im Ansatz verfehlt ist, für die Übertragung von einzelnen Vermögensgegenständen eine individuell darauf bezogene Gegenleistung oder einen gesonderten Wertansatz zu verlangen. Gegenstand der Ausgliederung ist das gesamte operative Geschäft mit den erwähnten Ausnahmen. Auch die Klägerin bezweifelt nicht, dass die Bewertung des operativen Geschäfts als Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode erfolgt. Wie für alle anderen übertragenen betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände wird dabei auch für die übertragenen Marken kein individueller Wert oder gar ein gesondertes Entgelt angesetzt. Sie tragen als Faktoren zur Ertragsfähigkeit bei. Ihr Wert fließt so über die Ertragsprognosen in die Unternehmensbewertung ein.

gg)

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, exemplarisch für die Fehlbewertung sei, dass der für das operative Geschäft der Beklagten ermittelte Ertragswert (€ 61,590 Mio.) nur noch gut die Hälfte dessen betrage, was ein Jahr zuvor die Unternehmensbewertung anlässlich des Formwechsels ergeben habe (€ 116,850 Mio.).

Diese Ausführungen sind schon deshalb unschlüssig, weil die Klägerin selber darauf hinweist, dass dabei der Wert des Restunternehmens nicht berücksichtigt ist; so berechnet sie selber, dass sich auf der Grundlage desselben Kapitalisierungszinsatzes (4,5 %) für das Restunternehmen bei einem Jahresergebnis von € 3 Mio. ein Wert von über € 46 Mio. ergebe. Ebenso wenig sind die Ausführungen in dem Gutachten Anl. 4 zur Klageschrift nachvollziehbar, wo auf S. 3 eine Unstimmigkeit zwischen den Bewertungen für den Formwechsel und für die Ausgliederung deshalb gesehen wird, weil der Wert der verbliebenen Marke überschlägig € 84 Mio. betrage. In dem Fall kann daraus jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass das ausgegliederte operative Geschäft der Beklagten zu niedrig bewertet ist.

Abgesehen davon belegt der Vergleich dieser Gutachten aus verschiedenen Bewertungsanlässen, die für verschiedene Stichtage zu anderen Zeitpunkten erstellt wurden, nicht die Fehlerhaftigkeit des einen oder anderen Gutachtens.

hh)

Die Klägerin hat schließlich die Ansicht vertreten, die Schlechterstellung durch die nachteilige Ausgestaltung der Satzung der A. GmbH (siehe dazu oben 1. a)) habe die Beklagte nicht im Rahmen des Ausgliederungsbeschlusses in das Anteilsverhältnis einfließen lassen. Ein Bewertungsfehler ist mit diesem Vortrag schon deshalb nicht dargetan, weil eine durchgreifende Schlechterstellung nicht feststellbar ist (s.o. unter 1. a cc)). Ob dieser Gesichtspunkt im Rahmen der Ermittlung der Unternehmenswerte und der Wertrelation überhaupt berücksichtigt werden könnte, braucht nicht entschieden zu werden.

Nach alldem ist ein Verstoß gegen das Willkürverbot durch vorsätzlich schädigendes Verhalten der Geschäftsführung oder der Mehrheitsgesellschafterin erst Recht nicht ersichtlich. Auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 24 unter II. 3. c. cc) wird Bezug genommen.

Soweit die früheren weiteren Kläger zusätzliche Anfechtungsgründe vorgebracht haben, ist dazu eine Entscheidung nicht möglich. Die Klägerin hat sich auf diese Anfechtungsgründe nicht innerhalb der Anfechtungsfrist (oben III.) bezogen (vgl. schon Senatsbeschluss vom 22.03.2002, 20 W 32/01, S. 29 unter II. 4. a) aa)).

Daran ändert es nichts, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 12.01.2004 ausführt, sie habe sich das Vorbringen dieser Kläger und hier insbesondere der Molkerei Z. KG, bereits zu eigen gemacht gehabt. Mangels einer ausdrücklichen Bezugnahme könnte das allenfalls stillschweigend dadurch geschehen sein, dass die Klägerin sich bei der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung nicht nur auf ihren schriftsätzlichen Vortrag bezogen haben könnte, sondern auch auf den anderer Kläger. Weil zusätzliche Anfechtungsgründe nach Fristablauf nicht nachgeschoben werden können, konnte sich die Klägerin gegebenenfalls nur zusätzlichen Sachvortrag zu einem Anfechtungsgrund zu eigen machen, den sie selbst in seinem tatsächlichen Kern schon vorgebracht hatte. Soweit sich solche zusätzlichen Gesichtspunkte ergeben, ist darauf oben im Zusammenhang der einzelnen Bewertungsrügen bereits eingegangen worden.

VI.

Eine Entscheidung über die weiteren Hilfsanträge der Klägerin - Verweisung ins Spruchverfahren oder Ausspruch der Begründetheit der Klage und der Schadensersatzpflicht der Beklagten - ist nicht veranlasst. Diese Hilfsanträge sind unter der prozessualen Bedingung gestellt, dass der Senat die Berufung zurückweist, weil er die Klage mit dem Landgericht für unzulässig hält. Dieser Bedingungsfall liegt nicht vor.

VII.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin insoweit zu tragen, als sie mit ihrer Berufung keinen Erfolg hat (§ 97 ZPO).

Es entspricht billigem Ermessen, ihr gem. § 91 a ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, die auf den Klageantrag zu 2 entfallen, der den Beschluss über die Satzungsänderungen zum Gegenstand hatte und der von den Parteien in der Berufungsverhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Auch mit diesem Antrag hätte die Klägerin keinen Erfolg gehabt.

Die Klage war insoweit zwar nicht unzulässig. Die Abweisung der Klage in diesem Punkt wird von der Begründung im landgerichtlichen Urteil nicht getragen, weil die Eintragung der Ausgliederung im Handelsregister das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegen die Satzungsänderung nicht berühren konnte. Der Beschluss über die Satzungsänderungen wird nicht von der Registersperre für die Ausgliederung nach § 16 UmwG und damit auch nicht von den Wirkungen ihrer Beseitigung im Unbedenklichkeitsverfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG erfasst.

Die Klage war aber in diesem Punkt von Anfang an unbegründet, weil kein durchgreifender Anfechtungsgrund vorgebracht worden ist. Die Klägerin hat sich auf die Behauptung beschränkt, die Anfechtbarkeit des Ausgliederungsbeschlusses ziehe die Anfechtbarkeit der begleitenden Satzungsänderungen nach sich. Damit konnte die Klägerin keinen Erfolg haben. Es kommt nicht darauf an, dass diese Prämisse schon nicht richtig sein dürfte; die Satzungsänderungen können unabhängig davon Bestand haben, ob die Ausgliederung wirksam ist. Auch wenn der behauptete Zusammenhang besteht, ist die Satzungsänderung nicht anfechtbar oder nichtig, weil der Ausgliederungsbeschluss nicht anfechtbar oder nichtig ist (s.o.).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung

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Gericht: Oberlandesgericht Stuttgart Urteil verkündet am 28.01.2004 Aktenzeichen: 20 U 3/03 Rechtsgebiete: UmwG, AktG

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Urteil verkündet am 28.01.2004
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